不破不立—《最高院九民纪要》营业信托章节简评

原创： 金融业务部

    2019年8月7日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要（最高人民法院民二庭向社会公开征求意见稿）》（后文简称《征求意见稿》）并向社会公开征求意见。2019年11月14日，最高院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（后文简称《会议纪要》）正式版本。虽然《会议纪要》不是司法解释, 但实际影响力恐怕不会亚于司法解释。张江公证处将以信托机构为视角，对相关条文一一简评，供读者参考。

一、对金融消费者保护力度创新高

    《会议纪要》设专章对金融消费者权益保护进行规定，可见最高院防范金融风险发生的决心。

    其开篇指出，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。金融产品发行人、销售者及金融服务提供者均负有适当性义务，并明确适当性义务来源不限于法律、行政法规，还包括部门规章等规范性文件。适当性义务主要分为两部分，即适当推介义务与风险告知义务。风险告知义务是适当性义务的核心，是保障投资者自主决定的关键。根据司法判例，卖方机构在推介金融产品时，不仅需要告知一般投资风险，更要主动充分说明推介金融产品的特定风险。需要注意的是，根据《会议纪要》的规定，金融机构仅出具由投资者手写的“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的内容尚不足以证明其履行了风险告知义务。所以，卖方机构需要规范推介过程管理，做好录音录像，保全相关材料。

    同时，倘若因未完全履行适当性义务而被卷入诉讼，卖方机构可通过投资人的既往投资经验、教育程度等方面进行举证，证明适当性义务之违反未影响投资者作出自主决定，应当由投资者自行承担投资风险。若能成功举证，法院亦会支持卖方机构的免责抗辩。

     此外，根据第74条“责任主体”：“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务，导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的，金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任，也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任，还可以根据《民法总则》第 167 条的规定，请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”由此可见，今后信托公司需要更加重视销售机构的筛选，以及与销售机构之间的协议安排。 

  二、回购条款不再作为金融借款关系处理 

    《会议纪要》第89条第1款有三点值得关注：

    一是明确了以募集的信托资金受让特定资产或者特定资产收益权属于资金运用行为，不属于营信托纠纷（此前，（2016）最高法民终231号和（2017）新民初1号中，法院均认为固定价款回购业务属于营业信托性质）。

    二是信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求与 所转让的标的物否真实存在、是否实际交付、过户没有关系。

    三是删除了《征求意见稿》中将回购业务定性为“信托公司与出让方之间的金融借款合同纠纷”的表述。虽然此前已有司法判例将回购业务参照借款合同的规定进行处理，但显然，在正式文件中，最高院还是采取了比较谨慎的态度。 

三、股权让与担保仍有未解之谜股权作为担保，相比于一般担保物更为复杂。

    《会议纪要》出台之前，司法裁判对让与担保的效力规定不一，且由于让与担保不属于法定物权，债权人是否享有优先受偿权也并不确定。但根据《会议纪要》第 71 条的规定，如今最高院不仅肯定了让与担保的效力，同时也确认了让与担保的优先受偿性。此外，流质条款确定无效，但不会影响合同其他部分的效力。

    我国现行法中并没有直接规范让与担保的制度安排，此次最高院承认股权让与担保的效力，是对不同商事主体融资需求的一种回应。但股权让与担保还是面临着制度供给不足的窘境，在一些细节上的可预测性仍旧不高，如担保权人是债权人还是股东的身份问题，暂时只能寄希望于法院“行动意义上的法”。

    就债权人和担保人之间的内部关系而言，目前法院倾向性观点是债权人仅是名义股东，只能在担保目的范围内依合同约定行使股权。如“上海和平公司案”中【（2018）沪民终4号】，上海高院认为“让与担保中，担保标的物转让的目的在于保障债权实现，而非转移所有权，即使担保标的物已登记至担保权人名下，其在担保人与担保权人之间并不产生所有权转移的效果”，同时“懿信公司、聚鹰公司将和平汽车公司股权转让给关涛、项东，符合《债权债务转让框架协议》第三条及《回购承诺书补充协议》第二条规定的回购期满不回购的，其有权自由对外处置担保股权的约定，属于有权处分行为”。又如在“江苏中瑞玮公司股权转让案”中【（2016）苏民终393号】，江苏高法院认为“当事人就债权人行使股东权利有具体的约定，但债权人违反该约定，在明知自己未获得原丰文集团书面授权的情况下，仍擅自召开公司股东会，所作出的股东会决议，应当认定为无效”。

    所以，当事人采取股权让与担保债权实现的，信托公司应当要注意相关合同中己方权利是否约定明确。

 四、结构化安排不等同于借款合同正式版

    《会议纪要》中，最高院删除了之前将结构化信托中差额补足协议定性为“借款合同关系”的表述，只是将差额补足协议认定为无名合同，并认可在信托到期后，当优先级受益人从信托财产获得的利益低于约定金额时，劣后级受益人应当履行差补义务。但该规定并不适用于所有的结构化信托，只能是：①信托文件及相关合同中约定了劣后级受益人的差额补足义务（《征求意见稿》中仅表述为“信托文件……约定”，修改之后似乎表明了在信托文件之外达成的协议也包含在内）；②信托到期。

    同时，结构化信托不会因此面临无效，但资管新规第21条第3款明确规定结构化安排禁止保本保收益。且对比第91条，我们发现，差额补足协议并不适用担保规则。

 五、增信文件的性质认定和效力判断

    （一）关于增信文件的性质认定

    《会议纪要》总结司法实践的经验，认为应当结合增信措施的具体内容来判断双方真实的权利义务关系。以第三方差额补足为例，其性质认定呈现多种观点，有保证说、债务加入说及独立责任说等。实际上，对差额补足条款的约定不同，当事人所追求的权利义务关系自然不同。在判断差额补足条款是否构成保证时，应当注意从保证的从属性和补充性进行判断，当事人若未明确约定主债务人到期未履行债务，由其承担履行责任的，一般不认为构成保证合同关系。此时信托公司应当根据差额补足条款主张独立的合同责任，而差额补足义务人也无法援引保证合同法律关系下的主债权抗辩及从属性抗辩。如江苏信托公司与农行昆明分行合同纠纷案【（2017）最高法民终478号）】中，最高院认为，“《转让协议》约定由农行昆明分行承担的是特定资产收益权回购到期日之前的差额补充义务。上述义务属农行昆明分行作出的支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，农行昆明分行届期即应如数支付相应款项”。这样的认定思路在流动性支持条款场合亦得适用。在实践中，流动性条款规定较为弹性，常表述为：流动性支持机构“在政策允许范围内”、“在财力允许范围内”、“尽最大努力”提供充足资金。因当事人在此类条款中并未明确表达代替债务人承担主债务的意思表示，因而常常不被认定为保证，而是由合同条款本身认定权利义务关系。

    考虑到第三方提供增信可能涉及担保法律关系，所以在信托实务中，除非增信方符合《会议纪要》第19条“无须机关决议的例外情况”，否则信托公司在签署增信文件时，还是应当要求增信方提供相应的董事会或股东（大）会决议。

（二）在交易中约定差额补足、到期回购等增信措施，效力如何？

    《会议纪要》并未回应增信措施的效力问题。

    虽然《资管新规》第十三条规定：“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺”，其他监管政策中也不乏类似规定，但我们判断，过渡期内增信措施应当不会被认定为无效。基于两点理由：

    1、在上述江苏信托公司案中，最高院认为“在整治金融市场乱象的过程中，监管机关对存量业务与新增业务采取新老划断的差别化处置政策，存量业务应在过渡期内予以清理并在到期后结清……案涉协议系于2012年12月6日签订，所涉业务在上述金融监管文件出台之前即已存在……现行金融监管政策允许《转让协议》这一类的存量业务合同继续履行，有助于稳定相关市场预期，维护金融市场交易安全，也表明由此可能产生的金融风险处于可控制的范围之内，不构成合同法第52条规定的损害社会公共利益等合同无效的情形。”

    2、正式版《会议纪要》第31条对《征求意见稿》做了如下改动：【违反公共秩序无效】【违反规章的合同效力】违反规章、监管政策等规范性文件的一般情况下不影响合同，不应认定无效。违反效力，但该规章、监管政策同时导致违反公共的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，人民法院应当认定合同无效。即删除了“违反监管政策导致违反公共秩序”的合同无效的措辞。

    不过可以明确的是，从法院近期公布的司法文件和案例来看，司法机关在尊重意思自治的同时也开始对监管政策作出回应，金融司法监管化日趋明显。

    当然，过渡期内差额补足、到期回购等增信措施有效并不能推断出过渡期后一定无效。目前仍需等待相关立法，观察司法机关的态度。 

六、保底或者刚兑条款无效，包括“抽屉协议”

    《资管新规》第二条规定：“资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。”此次会议纪要显然是吸收了这一原则。“不管形式如何，均应认定无效”，更可谓是完全堵住了这类商业操作。

    相比《征求意见稿》，最新版中将“保底和刚兑承诺无效”改为“保底或者刚兑条款无效”，应当肯定这是一种允许“合同部分无效”的安排。此外，此条未涉及“新老划断”原则，故而信托机构需要谨慎接受那份“保底承诺”。

 七、通道业务中受托人的责任逐渐明确

    《会议纪要》发布会后，通道业务的效力如何认定？我们认为，只有符合以下两个条件，才可能被认定为无效：①存在利用通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定的情况,；②不属于《资管新规》过渡期范围内的“存量产品”。

    其次更值得关注的就是通道业务的责任承担问题。《会议纪要》第93条规定, 委托人和受托人之间的权利义务关系, 应当依据信托文件的约定加以处理, 即最高院对于受托人的责任更倾向于“约定责任”。当然，在合同没有约定或者约定不明时，受托人即负有法定义务。因此，信托机构或许可以考虑修改通道业务的资管合同，在其中加上“免责条款”。

 八、重视信托公司固有财产的诉讼保全

    虽然《信托法》等相关规定并未禁止对信托财产进行诉讼保全，但司法实践早已对信托财产给予了充分的保护，这也是信托财产独立性的应有之义。此外，相比于《征求意见稿》，《会议纪要》补充了对信托公司的固有财产进行诉讼保全的规定，明确必须有两个前提：①信托公司作为被告，②确有必要。此外，“强化善意执行”、“杜绝超标的执行”、“活封”、“活扣”等措辞均体现了最高院防范发生金融风险、保障金融活动有序进行的价值选择。