实锤干货丨股权代持常见法律风险汇总及公证的预防之道

编者按：在公司实务中，基于隐私、成本、关联交易等各种因素的考虑，某些投资人不便以自己的真实身份参与公司治理，于是“代持”成为了眼下私人财富管理中比较普遍的商业安排。常见的操作模式是，实际出资人通过与他人签订股权代持协议成为“隐名股东”，同时协议中会约定双方的权利义务及利益分配，使得“隐名股东”能够在实质意义上享有股东权利、承担经营风险。然而，股权代持的相关法律规定未臻完善，无论对于实际出资人还是名义股东，均存在一定风险。因此建议双方在签订相关协议时，事先咨询专业法律意见并采用公证形式固定协议签订效力，降低法律风险。

风险提示

股权代持是公司运营中常见的一种现象，但我们需要正视其中涉及的法律风险：

1. 显名股东卷入债务纠纷。一般情况下，债权人不能以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，但如果出现以下两种情况，基于商法上的公示公信和外观主义原则，显名股东需要承担出资加速到期的责任：1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。此时如果隐名股东不愿继续出资，显名股东也只能在承担责任后向其进行追偿。

2. 显名股东怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务，如果导致公司被非法注销而无法清算，损害公司债权人利益的，根据《公司法司法解释二》第20条第1款，可能会对公司债务承担清偿责任。

3. 隐名股东权益被侵害。无论是股东名册、公司章程还是工商备案，显名股东都是对外行使股东权利的那个人，面对各种诱惑，其很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，比如：

1) 公司内部，在股利取得、股份表决权的行使、资产分配等方面背离实际出资人的本意或实施损害实际出资人的行为。

2) 未经隐名股东同意，将股权转让、质押给第三人。进一步，如果显名股东未能履行到期债务，成为了被执行人，其债权人依据登记机关记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权进行强制执行。

4. 实际出资人“显名”有困难。根据《公司法司法解释三》第25的规定，实际出资人“显名”需经公司其他股东半数以上同意；《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条中对实际出资人显名的条件作了进一步阐释，即“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议“。

5. 股权代持协议约定不明的风险。签订书面代持协议，明确股权代持关系，可以有效避免与相似关系尤其是借贷关系的混淆。此外，如果代持股双方未签订合同，仅仅根据当事人之间不明确的转账凭证或者或者其他资金往来主张代持股事实行为成立的，一般会因证据不充分而被认定为没有建立委托代持股关系。

对实际出资人及代持人的建议

首先，股权代持协议如果符合双方的真实意思表示，建议当事人办理股权代持协议公证，帮助固定协议签订效力。司法实践中，因合同一方当事人否认签名印章的真实性而引发纠纷的不在少数，公证机构的介入可以帮助审查当事人的身份及意思表示是否真实，并将这些证据固定下来，有效应对纠纷发生。

股权代持协议公证过程中一般会有如下要求：

1. 查明签约主体是否适格，是否属于法律法规的禁止性身份，是否涉及到严禁持股、代持股的情形。

2. 建议双方根据实际需求妥善制定公司章程。为防止显名股东擅自处分股权，可以在公司章程中作出显名股东转让股权的种种限制。

3. 要求实际出资人、代持人的配偶、子女出具知悉声明。公证机构要求双方的配偶、子女声明已知悉股权代持的事实及相关约定内容，可以有效避免诸如因离婚、继承等行为引发的财产分割纠纷。

4. 注明银行转账用途，例如注明“股权代持款”或“公司投资款”，以防止因出资款不明引发纠纷。

5. 尽可能要求过半数的其他股东在代持协议中签名、印章。正如前文所说，实际出资人“显名”有困难，如代持协议中已就实际出资人显名事宜作出约定，其他股东在代持协议中签名、印章的行为有可能被认定为对实际出资人显名事宜的明示同意，或者至少符合了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条规定的“默示同意”。

其次，严格审核合同条款。股权代持协议无效的原因主要在于违反《合同法》第52条，而什么情况下会产生“损害社会公共利益“的后果，哪些条款会违反”法律、行政法规的强制性规定“，是需要法律专业人士（公证员、律师）帮助判断审核的。即使不存在合法性问题，对于合同履行过程中可能发生的种种风险，也应当注意设置相应条款予以预防，保障合同当事人自身的合法权益。例如：

1. 对于显名股东的股权行使方式和向隐名股东的及时报告、支付义务等内容，必须予以明确约定。隐名股东需通过显名股东方能行使股东权利，因此此类约定属于核心条款。

2. 需明确约定隐名股东的实际出资义务，防止显名股东承担出资责任风险。

3. 需建立良好的退出机制，安排约定解除权。比如约定代持人出现擅自处分股权的行为时，实际出资人可以立即解除代持协议，并有权向代持人追究因此遭受的所有损失。对于投资收益及其返还，上海金融法院在杉浦立身诉龚茵股权转让纠纷一案【(2018)沪74民初585号民事判决书判决】中提及，优先考虑双方事前的约定，没有约定时，依据双方事后的协商，协商不成则依据双方对投资收益的贡献程度以及对投资风险的交易安排来分配。可见，法律留给了代持双方分配收益的意思自治空间。因此，在谈判初始，实际出资人与代持人就可以考虑约定协议无效/解除后的“收益分配”条款，以最大限度保障自身的合法权益。

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