房地产开发企业公证方案指南——融资篇

一、房地产开发企业融资现状

二月末，在公共卫生事件的影响下，全国经济运行并没有如预期一样平稳，在全面复工的基调下，房地产行业迎来相对利好的局面。房地产行业之所以在国家经济体系中有牵一发而动全身的地位，其资金密集性是重要原因，从投资拿地到规划设计，再到施工建设，甚至到预售运营，都离不开资金搭台，台搭得够稳了，其他板块才能上台唱戏。

1. 永远的融资需求

据媒体报道，2019年全国50大城市合计土地出让收入逾4万亿元，而全国出让的住宅和商业办公地块总收入逾6万亿元，刷新历史记录。今年1月16日，恒大宣布发行包括利率为11.5%的三年期10亿美元票据和利率为12%的四年期10亿美元票据，总计融资20亿美元，主要用于偿付现有债务。[1]房企对于资金的极度渴求和依赖可见一斑。而随着2018年资管新规的落地、2019年《中国银保监会关于开展“巩固治乱象成果 促进合规建设”工作的通知》（银保监发〔2019〕23号）等一系列政策的出台，国家正在对涉房地产融资实行空前的严格管控，这使得目前房企融资手段变少、成本持续高企。

2. 目前常用的融资手段

就像前文提到的，房地产开发企业对于资金的运用贯穿了开发的整个流程，而融资需求主要集中在预售阶段之前，主要有：拍地保证金融资、土地款融资、开发建设资金融资、并购资金融资等，在现金流回正后又会以自持物业、购房尾款等作为底层资产进行融资，以保证拍地、运营所需正常的现金流。市场上为房企供给资金的机构主要有：银行、信托、基金、四大和地方AMC、保险、各地金控平台以及保理、小贷、融资租赁、P2P等。发行债券和资产证券化产品等标准化产品是房企的重要资金来源，同时，境外资金伴随政策影响而始终没有离场，也有一部分实业企业利用富余资金投资房企来获取可观的利润回报。

根据国家银保监会、证监会、人民银行等部门所施行的对金融市场进行监管、调控的措施，房企的融资方式一直有所调整。但是不论资金来源于哪里，不论放款采用何种通道，所有机构共同关心的风控问题是始终不变的。作为国家司法制度中的预防环节，公证机构在上述房企融资过程中可以更有作为。

二、公证可以做什么

1. 服务范围

作为国家法定证明机构，根据《公证法》第2条的规定，公证机构依照法定程序可以对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明。需要强调的是，根据《公证法》第11条、第12条的规定，公证机构不仅办理公众耳熟能详的合同、委托、招投标、保全证据、签名等公证事项，还向机构和个人提供依法登记、提存、保管、代书、法律咨询等公证事务服务。公证机构正在探索提供综合法律服务的形式。

2. 证明效力

公证书在司法实践中已经被证明具有极强的证明效力。根据《民事诉讼法》第69条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”《公证法》第36条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”

3. 专业度

公证机构的从业人员大都经受专业法学教育和法律职业培训，与法官、检察官、律师一样，公证员必须通过国家司法考试，经司法部颁发公证员执业证才能在公证机构执业，在公证书上签章。跟其他职业一样，法律行业也有相对细致的分工，公证人员实际扮演的角色通常在整个司法流程体系的最前端，是各个领域预防纠纷的最直接司法手段。

因此，向金融机构提交经公证的文书或将一些需阐明的事实由公证机构予以证明，对于融资双方来说都将节约大量的时间和资金，最重要的是节省了信任成本。同时，公证机构在帮助房地产企业在内的各类商事主体对所经营业务进行风险控制方面也具有独特的优势。

三、融资中碰到的热点问题及公证解决方案

房企融资过程实际是金融机构等资金供给方对房企债务偿还能力和偿还意愿进行综合评价，在做好充分风控措施的前提下将资金提供给房企，并实施相应贷/投后管理的过程。通常被关注到的点包括：融资项目区位、业态、估值、利润率、股权架构；融资主体母公司实力、自有资金比例、实际控制人情况、负债率；融资还款来源、规模、期限、用途、实际使用计划、风控担保措施及变现退出条件等等。这些关注点及其沿伸覆盖了融资企业和项目的各个方面，从股权架构、管理架构、操盘能力到企业信用、担保能力、资产属性，笔者试以例举方式将常见的与房企融资相关的法律问题进行简单罗列并提供公证解决方案。

1.无法回避的股权代持问题

股权代持在房地产开发企业，尤其是项目公司层面大量存在，目的可能是为了隐藏股东身份、为了规避国家对投资对象或投资比例的限制、为了表面股权关系的清晰化、为了突破股东人数限制或者其他原因。《公司法解释三》第24条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”虽然该条款明确了股权代持的合法性，但代持行为实际可能对融资带来诸多不可预测的风险。例如：《公司法解释三》第25条提到：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。”该条规定了名义股东的无权处分行为适用善意取得制度，这对金融机构来说无疑增加了融资方违约后追偿处置财产的难度。如陈柏刚诉中国银行股份有限公司东莞分行等债权人撤销权纠纷[(2017)粤17民终354号]一案中，债务人利用虚假的股权代持关系转移财产以逃避中国银行的债务追偿而引起纠纷，最终法院支持了中国银行行使撤销权，低价转让的股权得以回转。

【公证方案】

股权代持属于典型的意定法律关系，“隐名”决定了代持关系的隐蔽属性，这对金融机构判断融资房企真实股权结构和实控人及其资产情况带来难度。公证机构可以对融资方提供的核心股权架构进行确权、对已经存在的代持关系进行核实和披露、对承诺没有代持关系的结论进行证据固定，以协助金融机构在融资协议中对是否存在代持及承诺无代持各方的责任进行约定，并进一步明确责任承担主体。限于篇幅，股权代持的情况本来极其复杂多变，通过公证手段予以规制的方案应根据具体议题进行设计，但是，房企内部在决定采用股权代持模式伊始由公证机构参与方案的设计和落实一定是正确的做法。

2.运用最广的明股实债问题

出于风控和合规考虑，信托、基金等机构偏好以明股实债模式（目前更多的是股加债模式）向房企提供融资。明股实债（或股加债）模式的好处不言而喻，既能以登记股东的名义进行协议安排，获得融资方全部/部分控制权，又能相对稳定地获得投资收益或利息的优先权，进退自如。因为普遍被融资双方接受并使用，明股实债模式已经成为金融主管机构明令禁止的对房地产行业输血的重要方式之一。当然，在法规政策允许的范围内，股加债模式仍然以各种形态存在。在审判机构角度，也通过众多判例表达了对明股实债问题的不同立场。司法实践中，既有“新华信托诉港城置业案”“股权的认定”对商事外观主义的坚持，也有“新华信托与江峰房产公司合同纠纷案”“债权的认定”中对交易实质的追求，还有“北京时光与新华信托合同纠纷案”中，不拘泥于股债区分，尊重融投资方约定来处理各方的权利义务。就此没有统一裁判思路，恰体现了公司融资中交易结构的复杂性与多元性，相对于公司融资的金融创新手段，法律永远是滞后的。案件处理需要结合具体个案中融资安排做出判断，不能机械适用法律。[2]

【公证方案】

公证机构在过去10年已经广泛参与到金融机构的投融资经营活动中，对投融资协议（包括股权转让/回购）进行公证并赋予强制执行效力是主要的参与形式，但是，这项公证从融资方角度往往是被动接受的状态，是出资方进行风控安排的手段。在明股实债受监管部门关注、审判机构又未统一认定口径的情况下，采用明股实债融资模式对投融资双方均存在一定风险，而相对融资需求和商业利益来说，这项风险是一般融资房企都愿意承担的。从融资房企角度，在接受金融机构协议安排的基础上，可以请公证机构固定相关证据：在融资洽谈阶段和执行阶段，收集并公证记载出资方新设/增资成为公司股东、承诺承担投资风险、对融资方商业行为行使决策权、对项目公司有相当管控力等出资方真实意思表示和客观行为的证据，以最大限度保障自身权益。

3.印章、决议真实性问题

涉房融资在整个金融市场占据了大部分份额，是不少金融机构的核心业务。对于融资材料的审查和文件签署，各个机构都有不同的监管规定。在各项材料中，公司印章、融资相关决议的真实性是融资行为的合规底线。最高院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”因此，若融资房企高管利用职务便利以虚假决议、私刻公章等骗取金融机构贷款，造成融资法律关系无效，并给金融机构造成损失的，有很大可能会由房企来承担赔偿责任。在兴业银行广州分行与深圳市机场股份有限公司借款合同纠纷[(2008)民二终字第124号]一案中，虽然融资方董事总经理以私刻公章、虚假董事会决议等骗取银行贷款的犯罪行为是其个人所为，但最终的法院判决，深圳机场依然以赔偿总融资金额85%的比例承担了极其严重的经济后果。

【公证方案】

相较前二项融资中的常见问题，证明法律行为的真实性、合法性是公证的基础性服务内容，经过法定程序公证的事实和文书可以直接作为认定事实的依据。因此，不论作为出资方对材料真实性的审慎审查义务，还是作为融资方对企业内部的合规管理要求，对于融资过程中重要的合同/协议的签署、公司声明/承诺/通知/函的盖章行为、股东会/董事会决议的出具、执照/资质/证书的影印，都可以引入公证的方式。公证机构可以以直接参与的资料筹备过程的形式帮助融资企业和金融机构防范类似的底层风险。

4.上市公司暗保问题

上市公司暗保长期以来普遍存在于房地产企业融资过程中。对于未经公告、甚至未经董事会决议通过的对外担保行为，在最高院去年颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（即“九民纪要”）中得到了明确，暗保行为将被普遍认定为无效（除债权人善意的情况）。同时，九民纪要对于债权人提出了应尽到审查义务的要求，担保人同样需要加强内部管理，否则都将承担不利后果。在亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷[（2019）最高法民终451号]一案中，虽然案涉担保行为（暗保）无效，但亿阳信通公司的董事就担保事项出具了董事会决议，亿阳信通公司的法定代表人实施了在《不可撤销担保函》《最高额保证合同》上签章承诺承担重大保证责任的行为，亿阳信通公司由于未及时发现和制止上述损害公司利益的行为，存在管理不当的过错，最终被判承担债务人不能清偿债务部分的50％。因此，暗保行为无效并不必然等于担保人免责。

【公证方案】

根据最高人民法院民事审判第二庭编写的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》一书的观点，上市公司不公开披露相应决议的，仅在满足担保事项按章程规定需经董事会决议、且债权人有证据证明上市公司确实召开了董事会会议且通过了相应决议的条件下，担保方才有效。[3]公证机构对于证明企业公司章程、股东名册、股东会/董事会的召集召开、股东会/董事会的决议均有特定流程和方案，经过公证程序后取得的公证证明能够还原事实、避免疏漏，可能是最大限度保障企业股东和金融机构（债权人）合法权益的最佳方案。

[1] 数据根据财新网报道整理。

[2]《论不完全合同视角下的公司融资》，“交大法学”，2020年第1期。

[3]《【九民纪要】炜衡观点 ④：九民纪要时代，上市公司担保决议怎么审》，FinLaw Research炜衡律师事务所。

上海市张江公证处本部：张江科学城碧波路690号4号楼7层

上海自贸区公证法律服务中心：浦东南路500号国家开发银行大厦6层AB单元

接待时间：周一至周五

上午  ：    9:00-11:30

下午  ：  13:30-17:00

网址  ：   www.zjnotary.com