疫情期间房地产开发企业公证方案指南——收并购篇
2020年1月20日，国家卫健委发布公告，依据我国传染病防治法将新冠肺炎列为乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。全国各地先后出台新冠肺炎疫情防控的红头文件，采取包括交通、人员等在内的一系列限制措施，以防止疫情蔓延。为此，包括房地产开发企业在内的各类企事业单位都受到了不同程度的影响。
作为国家法定证明机构，根据《中华人民共和国公证法》（以下简称“公证法”）第二条的规定，公证机构依照法定程序可以对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明，需要强调的是，根据公证法第十一条、第十二条的规定，公证机构不仅办理公众耳熟能详的合同、委托、招投标、保全证据、签名等公证事项，还向机构和个人提供依法登记、提存、保管、代书、法律咨询等公证事务服务。因此，公证机构在帮助包括房地产企业在内的各类商业主体控制因疫情产生的风险方面具有独特的优势。
房地产项目收并购是目前大部分房企的日常业务板块，根据收并购对象、土地性质、建设阶段等情况不同需要考量的环节较多，如被收购项目公司股权状况、财务状况、历史合约、历史债务、土地来源、工程报批报建、在建工程质量、公司管理架构、人员等等，通常采取股权交易、资产交易或二者兼具的形式，每项收并购交易架构不尽相同，概括起来通常都需要经过尽职调查、协议签订、印鉴秘钥共管、股权/资产交割、现场交接及款项支付结算等环节。
目前在各地出台人员管制措施后，工作人员的异地流动已经难以实现，对于集团公司和项目地在不同省份的情况，上述收并购环节的实施存在较大障碍。笔者以例举方式为环节中可能遇到的风控难题提供可行的公证解决方案：
1、对于异地材料查询或手续办理，如查询公司工商内档、公司信用报告、土地出让合同、国有土地使用证、用地规划许可证、工程规划许可证、工程施工许可证及预售许可证，办理工商变更、报批报建等，法务、财务、业务人员可以通过电子公开渠道获得一部分项目公司公示材料，难以直接调取的，可以委托当地公司员工现场办理。公证机构可以为其办理法人的授权委托公证，委托是公证机构办理频率较高的公证种类，专业的授权委托文本及办事指引不仅为企业节省差旅成本，更为办事人员减少了往复奔波的困扰。
2、对于异地尽调材料的收集，尽调团队接收到的被收购方所提供的书面/电子的材料是出具尽调报告的前提也是关键因素之一，而被收购方未能及时、全面的提供材料，尤其是某些对收并购有关键影响的材料往往是收并购双方出现纠纷后的争议点。如海亮地产控股集团有限公司与中国房地产开发合肥有限公司股权转让纠纷[最高人民法院（2015）民一终字第82号]一案中，一方因存在未披露或披露不实行为导致对方损失，过错方因此承担相应的赔偿责任。特殊时期，建议尽调团队采取电子手段接收标的项目的材料，在电子邮件中将尽调清单等提供给对方，并要求对方以电子邮件方式提供全部材料，免于当面接收。公证机构可以为上述来往电子邮件办理保全证据公证，对双方的交流过程、材料种类及明细逐一记录，为以后可能产生的纠纷做证据准备。
3、对于异地协议签订，协议印章、签字的真实性是协议有效的重要要件之一，协议以当面签订为妥。并且，收并购的复杂性决定了收并购协议必然是收并购实施过程中最复杂、最重要的一环。一份合格的协议必须结构合理、条款完整、权利义务约定清晰，公证机构在律师拟写协议的基础上加以复核和审查，有利于交易的推进。根据我国《民事诉讼法》第69条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。相比其他形式的证据，公证书具有极强的证据效力。为保证协议签署的真实性和庄重性，可以由收并购各方所在地的公证机构对单方的法定代表人或其委托代理人的盖章、签字行为进行公证，并分别出具公证书。对于结构复杂的交易安排，公证机构还可以在审查合同内容的基础上对合同进行公证。另外，标的额较小的或者日常的协议签署，在双方具备电子签约硬件条件的条件下，也可以以电子方式完成。
4、对于异地交接，按照收并购协议约定的交接节点，收购方已经履行了支付当期款项等主要义务，但又无法派员前往被收购方交接公司印鉴、复核秘钥等关键物品的，为避免延迟交接而产生不必要的信任真空状态，双方可以向被收购方所在地公证机构办理提存，或者代为保管上述关键物品至双方认为合适的期限，疫情结束后收购方派员直接到公证机构领取即可。当然，所提存或者保管的物品在提存/保管期间是无法使用的。
5、对于受本次新冠疫情影响无法履约的情况，网上已有较多文章详述，实践中也有多家公证机构为企业出具了不可抗力相关的公证。根据上海市高级人民法院于2月24日发布的《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答（二）》及较早前各政府部门公布的意见，均倾向认为本次疫情属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力事件。处于收并购履约过程中的企业应做好及时、准确的通知工作，并积极采取措施避免损失的扩大。
需要注意的是，不可抗力事件与履约现状是否有因果关系及能否适用情势变更条款等，仍需要根据实际情况、具体证据加以判断。公证机构可以依据企业申请，在事实基础上进行相关文书类、事实类和保全证据类公证，帮助保障各方的合法权益。
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