公证人的保密义务和作证拒绝权再论（一）
编者按：东京高等法院1992年6月19日裁判观点认为，“在立遗嘱人死亡后，针对立遗嘱人在公证遗嘱中对遗产归属的意思表示的效力产生了争议，对于此争议点，除通过获取订立该公证书的公证人的证言外，无其他适当的、可代替的取证方法的情况下，为了实现对该争议点的符合事实的公正审判，不得不在以判明该争议点的必要的限度内公开遗嘱人的秘密。”作者波多野雅子在《公证人的保密义务和作证拒绝权再论（一）》一文中论述了日本公证人的保密义务和作证拒绝权，我处公证员助理郭雅琪对原文进行了翻译，供大家学习使用，版权属于原作者。
目录一前言二东京最高法院1992年6月19日裁决（判第856号257页）的概说
1、案件的概说
2、札幌最高法院1979年8月31日判决（下民集30卷5-8号403页）的概说
3、围绕[2]的裁判相关的判例和学说情况
4、小结三作证拒绝权的本质四公证书的特性五作为职业公证人的立场六结语
作者：波多野雅子翻译：郭雅琪
一、前言
笔者曾写过标题为[公证人的保密义务和作证拒绝权—西德的判例和学说的检讨—]（【公证法学】第15号1页以下，1986年）的文章。在当时，德国（由于1990年西德和东德统一，本文不写西德，而是统一表述为德国。）与我国一样，并没有将公证人的保密义务与作证拒绝权关系作为法律问题进行讨论。但是，慕尼黑上级地方法院的判决（OLG München Beschl. v.12.5.1981－25W835／81）首次给出了与公证人的作证拒绝权相关的判断标准。德国由此为起点，将慕尼黑上级地方法院判决的论断作为考察对象，德国联邦公证人法第18条第1款规定【公证人除非另有规定，对执行职务时获知的事件，对任何人都应保密，此外，对于在公证人手下从事相关工作的人员也必须遵守保密义务。但是，当当事人免除了公证人的保密义务时，该义务便消除了。当当事人死亡时或者极难寻求到当事人意见的情况下，监督机关可以替当事人作出免除该义务的决定。】，但在1998年时德国联邦公证人法第18条做了一部分变更，现行联邦公证人法的规定如下文所示。「第一款……公证人负有保密义务。该义务及于一切因履行职务所知晓的事实。此义务不及于被公开的事实或者无守秘意义的事实。第2款……当当事人免除相关事实的保密义务时，该义务随即消除。当事人死亡的情况下、无法寻求到当事人意见的情况下或者是只有在极难寻求到当事人意见的情况下，监督机构可以代替当事人作出免除保密义务的决定。第3款……在个别情况下，当对保密义务产生疑问时，可以请求监督机构来判定。只要监督机构判定公证人不负有该义务时，公证人就不会因为自己的言论而产生各种请求权。第4款……即使公证人的职务消失，保密义务仍然存在。并且，第1款的条文做了若干变更，由原来的共3款变更为共4款。文章的内容是以联邦公证人法第18条与德国民事诉讼法第383条第1款第6项（下列人员可以因个人原因拒绝作证。……保密是由于其性质或法规规定的，因此对于被认为负有保密义务的事实，基于其官职、身份、职业上的信赖关系而公开事实的人）」的关系，即从比较法的观点考察德国公证人保密义务和作证拒绝权的关系，作为日本考虑此问题（公证人法第4条和旧民事诉讼法第281条第1款2项）的契机。当然，由于德国与日本的公证人法和民事诉讼法的条文、内容不同，无法得出这样的结论，即德国指出的问题点就能原原本本的作为日本法律中问题点。特别是不能将两国之间对公证人的任用形式、职务内容的差异置之不理进行考察。即在德国，例如公证人被分为两种，一种是专业公证人（需具有德国国籍，通过司法考试和实务实习，有法律工作者的相关资格（法官资格），并且必须至少有3年公证人试用相关的实务经验），另一种是律师公证人（此种类型的公证人除了须具有与专业公证人一样的德国国籍，通过司法考试和实务实习，有法律工作者的相关资格（法官资格）外，还必须有至少5年的律师注册和最近在相应地区有3年以上的实习经验）。但是，在日本公证人只要通过一定的考试，有6个月以上的公证人实务实习（公证人法第12条。但是具备法官（简易法院的法官除外），检察官，律师资格的人可以无需通过考试和实地的实习。同法第13条），自1909年公证人法实施以来至2003年度公证人考试实施为止，在这期间一次考试都未举行，实质上适用公证人法第13条的规定。另外，关于公证人的职务，在德国，对于要求在财产法上、身份法上强制公证的重要法律行为，公证是法律的要求，但是，日本没有强制公证的制度，公证人的权限，只不过是基于法律行为及其他私权相关的事实的公证书的制作，个人签名证书的认证，章程的认证，电磁记录的认证（公证人法第1条）。
如上文所述，德国与我国公证人制度的差异暂且不说，公证人在法庭上作为“证人”出庭的情况下，「公证人工作中负有的保密义务」与「公证人作为普通公民虽然负有作证义务（民诉第190条），在其与民事诉讼法第197条的关系中，公证人能否拒绝作证？」这样的问题是两国共通的。但是，在当时，日本法院完全没有与公证人的保密义务与作证拒绝权关系相关的判决。因此，公证人在实际工作时，一方面对通过在职务上从委托人、职务上所知道的相关事实负有保密义务，另一方面公证人作为普通公民负有作证义务，公证人被要求作为“证人”出庭的情况下，对于自己身上所施加的，作为公证人而负有保密义务的事实，作证能拒绝到何种程度？该问题尚未存在判断标准。
笔者在第15届公证法学会上就上述文章内容做了报告（1985年6月），文章完成时，公证人的保密义务与作证拒绝权的关系成为问的情况下，在实务上，是用「关于公证人的沉默义务」的民事局长回答的形式，解决了这个问题（个别具体的问题事项，对于回答请参考上述文章第6页之后的内容）。因此，笔者介绍了上述慕尼黑上级地方法院裁决的案件概要和裁决的内容，以笔者的方式，试着对这个问题提出一些问题和一些看法。判决的内容是「公证人在联邦公证人法第18条的保密义务范围内，不免除作证义务。…民事诉讼法第383条1款第6项的「信赖公开」的概念，在一般意义上不能被理解，右文中只包括机密信息的主体」。裁决内容的要点，①严格区分联邦公证人法第18条和民事诉讼法第383条1款第6项，不能将第18条作为作证拒绝权的根据。②将民事诉讼法第383条1款第6项作为是联邦公证人法的特别法。③公证人的职务行为（本案件中，根据公证人制作的买卖合同的说明）不属于民事诉讼法第383条1款第6项的作证拒绝权的范围。笔者在对慕尼黑上级地方法院的裁决要旨和德国学说的梗概中发现，至少在当时的德国学说之间，对于公证人的保密义务考虑了极其广泛的外延范围，并且关于这个事实，形成了共通的认识，即没有信任公开的必要性。像这样将法院的判断和学说状况的梗概作为结论，将公证人的保密义务和作证拒绝权的关系理解为同一范围的情况下，解释上，被要求出庭的公证人，对于执行职务时所知道的全部有关的事实，可以拒绝证言。笔者从这个观点出发思考该问题，在上述的文章中，如果站在这样的立场上，一方面，公证人和委托人的信赖关系就会得到保护，委托人的利益也会完全受到保护，确保了对公证业务的信赖和公证业务的顺利开展。另一方面，也指出了不利于对诉讼上真相的发现和公正裁判的实现。但是，对于后者的问题，指出了：重新探讨负有保密义务的对象的‘执行职务时，所获知的事件’的文字内容，可以回避这个问题。
在写完这篇文章之后，对这个问题也没有进行讨论。这件事，即使有民事诉讼法第197条第1款第2项所列举的享有作证拒绝权的人行使作证拒绝权，如果用其他证据方法能够证明作为证明对象的事实，也许作证拒绝权的问题也就不存在意义。这与该案件中存在多少“证据方法”相关。事实上，在实务上，拒绝作证的情况非常少，并且一旦出现拒绝作证的情况，就会改变询问的方法，或者像这样由法官进行劝告，平息纠纷。也有人指出，证人的询问是流动的，根据询问方式的顺序，即使不认真询问被拒绝作证的事项，也有可能达到目的。在这样的发展中，民事诉讼法第197条中的作证拒绝权的问题，主要是民事诉讼法第197条第1款第3项的“技术或者职业的秘密”，特别是对商业秘密的关系进行了讨论（例如，罗尔夫·舒特尔纳・铃木正裕＝小桥馨译《民事诉讼中职业上的秘密》民商94卷4号423页之后。其中，斯图尔纳教授认为商业上的秘密受到无限制的保护是错误的（该论文458页），基于官职、身份、职业产生的保密义务，是保护个人和社会利益相关的重要职务的执行的，只有法院和自己的律师才能知道的秘密，将其解释为职业上获知的秘密是不妥当。）
在这样的现状下，东京高等法院于1992年6月19日作出了「以公证人的保密义务为由拒绝作证是没有理由的」的判决（具体详见本文“二”的内容）。东京高等法院的裁决作出了判断，即“除了获得公证书完成的行为承认的证言之外，没有其他能够代替且适当获取证据的方法的情况下，为了实现符合纷争本质的公正审判，在对纠纷的争论点进行判断所必要的限度内不得不公开属于遗嘱人秘密的事实”（着重号引用）。也就是说，在“公证人的作证拒绝权问题”中，展开了为了实现“公正审判”的“其他证据方法存在”相互交织的利益衡量论（此外，关于“こうりょう”，在论文，判例，评释等中，各位论者使用“考量”和“衡量”两个词。笔者自己使用“衡量”一词，但本文中“考量”和“衡量”两个词混杂在一起，是因为论者使用的汉字存在差异）。在该案件中，在行使了作证拒绝权的公证人作为上诉人的即时上诉理由书中，指出了原审（东京地方法院1992年2月12日裁决）采用的公证人的保密义务和作证拒绝权的关系与证据来源相关联的问题，笔者将之前的文章作为公证人的作证拒绝权行使的资料进行引用，关于公证人的作证拒绝权问题，与“其他证据关系没有关联”。
在此之后，关于这个问题法院没有做出判断，1992年6月19日东京高等法院裁决的判断标准在审判实务中是否固定下来了呢。但是，在考察这个问题时，我于2006年1月直接向公证人请教，当实际发生这样的问题时，笔者询问到的现状是“作为公证人，行使作证拒绝权”的意见依然存在。
虽然笔者自己对以1992年6月19日东京高等法院裁决作为判断基准的“利益衡量论”的理论展开持无法接受的态度，但至今仍没有对此展开反驳。在那时，在1992年6月19日东京高等法院的裁决带来影响下，与札幌高等法院1979年8月31日裁决下民集30卷5～8号403页（事件本身是新闻记者的采访源的隐匿和作证拒绝权行使二者之间的问题）提示了同样的判断标准的新泻地方法院的裁决于2005年10月11日被发布出来。关于这个裁判要旨，现阶段只刊登在新闻报道上，详情不明，其内容如下。
NHK记者在民事审判询问时，对采访中获取的信息拒绝作证，针对该事件新泻地方法院（木匠强法官）于10月11日作出了认为拒绝作证是正当的裁决。札幌从高等法院在1979年8月31日做出的承认新闻记者的拒绝作证行为的裁决，时隔26年，才从正面通过司法裁决认定采访材料隐秘的正当性。在此次民事审判中，美国健康食品公司的日本法人，因受到日美税务当局的调查，于1997年被处以征税处分，该公司认为该行为使公司的“信用扫地”，便向亚利桑那州的联邦地方法院提起诉讼，要求美国政府赔偿损失。在诉讼中，该公司要求通过最高法院向日本报道机关的干部和记者进行委托询问。其中，通过在NHK记者工作所在地的新泻地方法院，报道了征税处分的日本各大新闻媒体的记者们受到日本国内各地方法院的委托询问，对于采访材料相关的事实，记者拒绝作证。因此，健康食品公司方面要求当地法院判断拒绝作证是否正当。据相关人士透露，当地法院表示，“只有存在绝对不公开采访材料的信赖关系，才能获取到正确的信息。采访材料的隐秘是正确报道的必要条件，记者的采访材料相当于在民事诉讼法中被承认享拒绝作证权利的‘职业秘密’”。此时，札幌高等法院在1979年8月31日做出的裁决认为①为了实现公正的审判，为了证明法院判决所需的事实，有必要揭露采访材料吗？②揭露采访材料对将来采访自由会造成有多大的影响呢，据此做出了判断。健康食品公司提起上诉。
即，这个裁决与本文“二”中概论的札幌高等法院1979年8月31日做出的裁决都是基于相同的判断标准，对在“民事诉讼中实现公正审判的制度目的”和“新闻记者对采访材料相关事实拒绝作证”的问题中采用了比较衡量论。但是，该新闻报道的内容尚不明确是否将“与其他证据关系的关联性”纳入判断标准。
以新潟地方法院2005年10月11日的裁判为契机，笔者开始关注法院采用的“利益衡量论”的含义。也就是说，新泻地方法院2005年10月11日的裁决和作为前例的札幌高等法院1979年8月31日的裁决都是与「新闻记者的采访材料的隐秘」相关的。沿袭该判断标准，作出确定公证人作证拒绝权范围的结论的东京高等法院在1992年6月19日作出的裁决是否真的具有妥当性。在作出该裁决时，总觉得与判断标准有些不合适，但以新潟地方法院的裁决为契机，在1986年的文章中漏掉了“公证人”这一专业职务的观点，从公证书的法律地位等出发，在将近20年的时间里，在时代变迁的背景下，我还想再重新研究一下这个问题。
另外，以考察这个问题为线索，“证人”在民事诉讼中作为证据方法的意义（为了发现真相，证据方法是必要的），职业上所知道的应保密的“秘密”究竟是什么？以民事诉讼法第197条第1款第2项的各种专业职业的定位，（即将2号列举的专门职业“概括为一个整体”的妥当性），第197条第1款第2项和第第197条第1款第3项的关系问题等作为考察对象，本文的目的是探讨民事诉讼中的“保护秘密”“作证拒绝权”要如何进行理解和解释。
2004年5月30日开始实施《个人信息保护相关法律》（2003年5月30日法律第57号），“我们进入了这样的一个时代——随着社会信息通信的快速发展，个人信息的利用明显扩大，…保护个人的权利利益”（同法1条）。现在，我一边思考这个时代要求中的民事诉讼的意义是什么呢，这一问题，一边思考本文的问题。
二、东京最高法院1992年6月19日裁决的概说
1.事实概要原告X是已经死亡的K的养子，户籍上没有其他继承人。被告是K的弟弟。证人A是东京法务局所属的公证人，在1990年3月5日，受K的委托，在文京公证机关为其制作了公证书遗嘱。在1986年6月9日，K订立了公证遗嘱，将名下所有不动产遗赠、分配给X及Y等人（下文简称“第一遗嘱”），1989年10月23日，订立了公证遗嘱（下文简称“第二遗嘱”），由被告继承其所有的不动产的中一部分（“本案的不动产”）。1990年3月5日，K为了订立遗嘱，从当时住院的医院得到外出许可，到文京公证机关，取消第一、第二遗嘱，而订立了由X继承本案的不动产等的公证遗嘱（“本案遗嘱”）。根据记载了遗嘱的公证书，K在A公证人面前口述了遗嘱的主要内容，完成了遗嘱。K于1990年6月4日死亡。Y在1990年6月14日，基于第二遗嘱，对于本案的不动产，因继承通过了所有权转移登记。
因此，X提起诉讼要求注销不动产登记的手续。对此，Y以“本案遗嘱是K在意识混乱或意识恢复时任然处于幻觉状态下，且是在遗嘱人无法表达其真实意思的情况下所作的，故该遗嘱无效”做为争议点，提出了反诉，请求确认本案遗嘱是无效的。在该案件中，东京地方法院根据Y的申请，向K住院时的医院提出寄送病历等的委托，但因一份文件的所在不明，而无法接受其寄送，无法获得最能证明K住院时病情情况的证据。因此，东京地方法院根据Y的申请，对订立本案遗嘱时在场的两名证人（司法书士及其事务员）进行了询问，其与K并不认识，K当时的样子和对话，并不觉得有什么特别的。接着，根据X的申请，对X本人进行了询问。X表示K的意识清醒，K是基于自己的意志订立了本案遗嘱。东京地方法院根据Y的申请，于1991年10月1日这一天，虽然决定将A公证人作为证人，对附页的事项进行询问，并传唤A公证人，但A公证人根据公证人法第4条对东京地方法院提出其负有禁止泄露相关事件的义务，出庭作证也没有例外，A公证人以此为由拒绝出庭。因此，东京地方法院重新决定于1991年12月3日这一天对A公证人进行询问，并向其发出传票。对此，A公证人于1991年10月21日向东京地方法院提交了题为“关于拒绝作证等的证明”的文件（《证明书》内容是根据法务省的通知做出的。根据1990年2月26日法务省通知（民一・五七五民事局第一课长回答），即使是在委托人死亡，所有继承人都同意的情况下，公证人在被法院被要求作证时，不能拒绝法官，负有作证义务，1966年8月8日法务省通知的一部分已经发生变更）。结果，A公证人表示，由于询问事项被认为是与公证书制作过程相关的事项，因此根据证明书记载的理由拒绝作证。对此，申请了询问证人的Y的诉讼代理人表示要求证人作证，X的诉讼代理人表示没必要对证人进行询问，不同意公证人免除保密义务。
［決定要旨］首先，东京地方法院关于公证人法第4条的解释，对禁止泄露秘密的对象，因为使用了“其他办理的事件”这一广泛的词语，所以事实不限于属于实质性秘密的事实，一般来说，委托人不希望公开的全部未公开事实都应被保密，民事诉讼法281条第1款第2项（引用者注：现行第197条第1款第2项）中列举的职业人员们，基于职务性质，从委托人等人处知晓的秘密、健康情况、信用情况、耻辱、犯罪、信仰及其他与私人事务有关的事；或者在执行职务的过程中获知的他人的私事，为了保护从委托人处获取的个人信赖，对于职业全体的信赖，证人一般会被免除掉全部或部分的作证义务。对此，民事诉讼制度是以查明事实、维护和实现个人权利为目的而设立的公共制度，其强烈要求实现公正的审判。在要求的诉讼制度上的作证义务时，由于证人有保密义务，不能理解为其可以对一切事实拒绝作证，对证人的保密义务应该进行制约。并且，在该案件中对为了实现公正审判而获得证人的证词的必要性与拒绝作证保护秘密的内容和性质以及其他因公开而遭受损害的利益的性质及其程度等加以考虑，可以理解为作证拒绝权的范围已经被确定。民事诉讼法并没有将拒绝作证的对象广泛限定为职务上获知的事实，而是被理解将其限定为“应当守秘的人”，承认了作证拒绝权。并且，本案的争议点是，在定订立本案遗嘱时K委托人是否具有意思能力，其会直接影响到本案遗嘱的效力，也会影响K遗产的归属的重大结果，从K住院的医院处可以得知获取病历，护理记录等资料十分困难，针对本案的争议点，对被认为无法替代的、拥有重要知识的A公证人，要求其对附页询问事项四之后的事项作证，另一方面，对照因拒绝作证而受到保护的秘密，如果其具有上述所讲的内容和性质，则这些事项就不符合民事诉讼法第281条第1款第2项（引用者注：现行第197条第1款第2项）所说的“沉默的人”， 仅根据A公证人的《证明书》（在1991年10月21日的书面文件《关于拒绝作证等的证明》中，引用了1966年8月8日颁布的法务省通知，公证人对其办理的事件有禁止泄漏的义务，委托人同意除外，即使委托人死亡时，公证人的保密义务也不能被免除）上的理由，公证人是不能拒绝作证的。
顺便提一下，A公证人证明以下三项询问事项“一、证人是东京法务局所属的公证人吗？二、是从什么时候开始，在哪个公证机关作为公证人执行职务的？”。三、曾接受K的委托完成遗嘱公证书（1990年第562号），A公证人对其他的20项询问事项（例如委托最初是在什么时候，谁以什么形式（写信或电话）进行交谈的呢？等。本案询问事项的内容参考判第856号264页）拒绝作证。
A公证人上诉。在即时上诉理由书中，针对原裁决所采纳的的利益考量论（为实现公正审判的基础，证人作证的必要性和拒绝作证而被受到保护的秘密的内容和性质、因公开所遭受的损害的利益的性质及其程度等进行利益衡量，基于此，确定作证拒绝权的范围。），A反驳认为该理论表示根据两者质量和数量的大小进行取舍是不可能的，而且存在有被选择的人的人生观价值观所影响的危险。另外，以1990年2月26日民事局第一课长回答为依据（A公证人表示这个回答的主旨认为全体继承人同意是免除拒绝作证义务的条件，并且民事诉讼法第281条（引用人注：现行197条）应当优先与公证人法4条适用，这意味着作证拒绝权的范围被限定为“其他办理的事件”中的 “应当守秘”的秘密），A在上诉理由中称，对信息是否属于“应该保密的秘密”的判断与本案的其他证据关系以及法官心证等属于法院自由裁量范围内且旁人无从得知的事项密切相关。在这一判断中，证言拒绝权的范围全系于法院心证形成的一念之间，以至于证人无从判断自己应否拒绝作证。
上诉被驳回。东京高等法院认为，在立遗嘱人死亡后，针对立遗嘱人在公证遗嘱中对遗产归属的意思表示的效力产生了争议，对于此争议点，除通过获取订立该公证书的公证人的证言外，无其他适当的、可代替的取证方法的情况下，为了实现对该争议点的符合事实的公正审判，不得不在以判明该争议点的必要的限度内公开遗嘱人的秘密。”（引用）。
东京高等法院1992年6月19日的裁决，是我国首次公开发行的关于“公证人的作证拒绝权”的判例，在这个裁决的要旨中，是否承认公证人的作证拒绝权的判断基准是：“公证人的作证拒绝权”并不是作为单独的问题出现的。笔者自己认为，判断基准是下文“2”中概述的关于“新闻记者采访材料的隐秘”的决定要旨的判断基准，只不过其适用于“公证人的作证拒绝权”的问题中。这个判断基准在本案中适用是否具有妥当性和正当性？这个问题我想在札幌高等法院1979年8月31日裁决的概览中进行讨论。
2.札幌高裁1979年８月３１日裁决（下民集30巻5～8号403頁）的概説 ［事实概要］在1977年6月24日的北海道新闻晨报上刊登了“保姆惩罚保育园儿童“、“父母等起诉”等标题的报道，本案件就刊登于此新闻报道中。这篇报道给普通读者留下了一种印象，即保育园的X好像对园内儿童施加暴力，结果导致作为教育者的X的信誉和名誉遭受到严重的损害，X便提起诉讼要求Y（北海道新闻社）刊登道歉广告并向其支付精神损害赔偿。对此Y认为，由于这篇报道采用的是传闻形式，因此没有损害原告X的信誉和名誉。即使本案报道中损害了原告X的部分名誉，但本案报道的内容是与公共利害相关的，是专门以谋求公益为目的报道，由此不属于不法行为。另外，即使本案报道中有不符合真实情况的部分，被告Y在对本案报道之前也对采访进行充分得证实，被告Y认为其有相当的理由相信报道是真实的，为了证明这一主张，申请让负责本案报道采访的记者S（上诉对方）作为证人出庭作证。记者S在对于被告Y的诉讼代理人的询问时表明了其对A保育园保母以外的3名员工以及札幌北警察署的2、3名刑警进行了采访。但是，原告X的诉讼代理人反对该询问，认为关于采访方的姓名、住址、担当职务，其属于民事诉讼法第281条第1款第3项（笔者注：现行197条第1款第3项）中职业秘密的事项范畴，以此为由否定了该证言。因此，原告X的诉讼代理人认为拒绝作证是没有理由的，要求对拒绝作证是否正确进行判断。
第一审裁决（札幌地决1979年5月30日），认为新闻记者的采访材料符合民事诉讼法第281条第1款第3项（笔者注：现行第197条第1款第3项）所说的“职业秘密”，认为S记者拒绝作证是有理由的。X对此不服，立即提出了上诉。 ［決定要旨］上诉被驳回。
在《民事诉讼法第281条第1款第3项》（引用者注：现行第197条第1款第3项）中，关于“职业秘密”被认为是拒绝作证的原因，如果是应当公开事实，对于社会正当的职业，在不能维持完成或极其困难的情况下，被认为是在保护事实，在考虑本案件的时候，新闻记者与提供信息者之间，形成绝对不公开采访材料的信赖关系，一开始就提供准确的信息，因此对采访材料进行保密是正确报道的必要条件，如果记者必须在言论自由的报纸上公开采访材料，可以推测出让信息提供者安心并提供准确的信息是十分困难的，所以新闻记者的采访材料应该被认为是符合“职业秘密”的。但是，另一方面，在民事诉讼中，因为存在实现公正审判的目的，所以以职业秘密为由的采访材料相关的作证拒绝权，在民事诉讼中与实现公正审判的请求相关连，其不能否定会受到制约。而且，制约的程度应该由实现公正审判的利益和对采访材料保密而获得的利益之间的比较衡量来决定，其中，从实现公正审判这一点来看，作为审理对象的事件性质、形式及轻重（事件的重要性），必须证明的事实和采访材料之间的关联性及明确采访材料的必要性（证据的必要性）等都应作为问题进行思考，另一方面，从与采访材料相关拒绝作证这一点来看，应当对明确采访材料对将来采访自由造成的影响程度，以及与相关报道的自由之间的相关关系等进行思考，应该在对这些问题进行慎重的比较衡量后，对采访材料拒绝作证是否正确进行判断。而且，证据的必要性应该被肯定，尽管针对该必须证明的事实采用了其他证据方法进行调查，但法院认为采访材料相关的证言对于实现公正审判几乎是必要的，”（引用）。
对于上述进行一般论述后，本案中与采访材料有关的事项对于S记者来说，是符合民事诉讼法第281条第1款第3项（笔者注：现行第197条第1款第3项）中的职业的秘密，此外，对采访材料进行保密而肯定作证拒绝权的制度宗旨以及对方在概括范围内提供明确采访材料的证言等进行考虑，对被限定范围的采访材料采取适当的证据收集措施进行调查，X就可能实现询问的目的，想让对方提供的采访材料，X对本案的询问成为证词，不能说这是实现本案公正审判所必要的，S记者有理由拒绝作证。）
并且，对于本裁决，X还提起了特别上诉（“原裁决中民事诉讼法第281条的解释适用是错误的，侵害了宪法第32条保障特别上诉人的接受审判的权利，因此该裁决是违宪的裁决”等列举了上诉理由），最高法院以“只是主张原裁决单纯违反法令”为由驳回上诉（最终判决1980年3月6日审判时956号32页。本案件的评注，上田彻一郎“单纯违背法令的主张和对最高法院上诉的不许可”民商83卷6号987页，清水英夫“2采访材料的保密和公正的审判”伊藤正巳其他篇《媒体案例百选（第二版）》12页。此外，本案于1980年12月8日达成和解，据北海道新闻报道，该和解内容是“北海道新闻以向幼儿教育方提出问题为动机刊登了这篇报道。但是，另一方面，对于原告和保育园相关人员因该报道而遭受精神上的痛苦表示遗憾。该新闻社今后将更加努力协调言论自由和尊重人权，而X方将放弃对该公司的一切金钱的请求。”清水·前揭批评13页）。 3.关于“2”的判断的判例、学说状况札幌高等法院1979年8月31日的裁决，在民事案件中，首次认可新闻记者的采访材料符合民事诉讼法第第197条第1款第3项的“职业秘密”，承认了新闻记者的作证拒绝。因此，关于这个裁决，出现了很多的评述，（例如，野坂泰司「《126作证拒绝权》」新堂幸司其他篇《民事诉讼法判例百选Ⅱ「新法对应修正版」》278页，田边诚《77证言拒绝事由》伊藤真其他篇《民事诉讼法判例百选（第三版）》158页，住吉博《1979年民事重要判例解说》（判411号）264页，坂原正夫《最新重要判例解说》Law school 15号63页，町村泰贵《140作证拒绝权》小林秀之篇《判例讲义民事诉讼法》（悠々社，2001年）218页，上田彻一郎《关于新闻记者的采访源隐匿的北海道新闻岛田记者证言拒绝事件特别上诉不予受理决定》民商83卷6号，佐藤幸治《1979年度重要判例解说》朱莉718号16页，小山刚《采访源的隐匿·采访源隐匿权与宪法21条》法教236号18页，野村二郎·堀部政男《关于<对谈>记者的作证拒绝权·札幌地方法院决定》朱莉697号89页，滨崎恭生《在民事诉讼中新闻记者的采访源相关的作证拒绝权的成功与否---最高法院1980年3月8日第三小法庭决定》法律第33卷6号60页，清水英夫《关于采访源的隐秘和公正的审判》法官399号，同《媒体案例百选（2版）》，町野朔《读札幌高等法院决定》报纸研究1997号10月号等）。
但是，在刑事案件中已经有与该问题相关的最高法的判决。即①1952年8月6日刑集6卷8号974页，判第23号44页（即所谓的“朝日新闻石井记者事件”，但是，在这个判决中，最高法院认为普通国民的作证义务是国民应协助司法审判的的重大义务，刑事诉讼法144条的例外规定是有限制的列举，新闻记者以报道的采访材料为理由，与刑事诉讼法149条列举的医生等相比，不能类推适用规定，新闻记者没有作证拒绝权的。）②最终判决1969年11月26日刑集23卷11号1490页，判时574号11页（前文①的判断，根据最高法院大法庭的裁决，全体法官的一致意见被修改。也就是说，新闻报道的自由是在宪法第21条的保障下，其规定了表达自由，为了报道而进行采访的自由，也必须对照同法条的精神，必须受到尊重），「对于报道机关的采访胶卷是否允许提出命令？考虑作为审判对象的犯罪性质、方式、轻重及采访时的证据的价值，进而考虑是否有必要实现公正的刑事审判的同时，在其他方面将采访的内容作为证据被提出，以妨碍报道机关的采访自由，以及这对报道自由的影响程度以及其他各种情况进行比较衡量，即使在不得不将其作为刑事审判的证据来使用的情况下，也必须考虑到不能超过报道机关的遭受不利的程度。」（引用）对利益衡量论展开讨论。之后，在最终判决1989年1月30日刑集43卷1号19页中，对报道机关的采访录像带进行的扣押处分的合宪判断中，②的最高法院于1969年11月26日的裁决受到承认，并确定了具体的考量论。）另外，札幌高等法院1979年8月31日裁决被认为是依据上述最高法院1966年11月26日裁决的理论和比较衡量的条件做出的。）
在这样的刑事审判流程中，札幌高等法院1979年8月31日决定的判断中出现的问题是“新闻记者的采访源”是否符合民事诉讼法197条（笔者注：旧民诉281条）1项3号的“职业秘密”（另外，“职业秘密”是指，该事项一旦被公开，会对该职业产生严重影响，之后难以从事该职业。最决2000年3月10日民集54卷3号107项，判时1708号115页，判1027号103页。在案例中被认定符合“职业秘密”，关于第197条第1款第3项中“秘密”的概念，东京高决1984年7月3日高民集37卷2号136页表示“不仅希望本人特别隐秘，客观地看，对于隐秘这一点，也应该承认其有值得保护的社会经济利益”。因此，判例，通说不单单是形式上被视为“真正的秘密”，实际上也需要被认为是秘密，需要受到保护。），关于这个问题，有以下的各种学说。
第一，无条件作证拒绝权肯定说（兼子一《条解民事诉讼法（上）》（弘文堂，1955年）758页，岩松三郎=兼子一篇《法律实务讲座民事诉讼篇》』204页，早川登《民事诉讼法的争论点》230页，第二，公开是否会妨碍今后的采访吗，仅在社会上认为不公开是职业上的义务的情况下，允许的限制性肯定说（菊井维大=村松俊夫《全订民事诉讼法Ⅱ》（日本评论社，1988年）308页），第三，在权利要求方面，对于重要诉讼中的要被证明的重要事实，采访材料不是不可替代、不可或缺的证据，而且，在公开后有可能会妨碍之后的正当采访活动，有以此理由作为拒绝作证的根据的折衷说（小室直人＝贺集唱篇《基本法Conmentor民事诉讼法第4版》（日本评论社，1992年）114页〔杉本昭一〕），札幌高等法院于1979年8月31日做出裁决之后，大部分学说都采用利益衡量说（田边诚《77证言拒绝事由》伊藤真其他篇《民事诉讼法判例百选〔第三版〕》158页，野坂泰司《127作证拒绝权》新堂幸司等篇《民事诉讼法判例百选Ⅱ〔新法对应修正版〕》159页，高桥宏志《重点讲义民事诉讼法下》（有斐阁，2004年）91页注，兼子一/松浦薰＝新堂幸司＝竹下守夫《条解民事诉讼法》（弘文堂，1986年）1000页〔松浦薫〕，菊井维大＝松村俊夫《全订民事诉讼法（Ⅱ）》（日本评论社，1993年）504页以下，斋藤秀夫等编《注解民事诉讼法》 第2版（第一法规，1983年）444页（斋藤秀夫＝东孝），谷口安平＝福永有利篇《注解民事诉讼法》』（第一法规，1995年）327页〔坂田宏〕，小室直人等编著『基本法Conmentor新民事诉讼法』（日本评论社，1998年）169页169页〔小林秀之＝山本浩美〕，春日伟知郎「5作证拒绝权」松本博之=宫崎公男篇『讲座新民事诉讼法Ⅱ』（弘文堂，1999年），作为企业秘密的问题和利益衡量论，柏木邦良《拒绝企业秘密和证言》铃木忠一＝三个月章监修《新・实务民事诉讼法讲座2》（日本评论社，1981年）113页之后等。但是，即使各种学说都是基于利益衡量论，其判断基础也未必相同。也有人指出，一方面，如果进行缓慢的利益平衡，在各诉讼中拒绝权会被承认或也会不被承认，从而无法达到保护新闻.信息来源的信赖关系的目的。伊藤真《第12课违法收集证据、作证拒绝权－证据的收集〔之2〕井上治典＝伊藤真＝佐上善和《今后的民事诉讼法》（日本评论社，1985年）179页）。
但是，札幌高等法院1979年8月31日的裁决不仅涉及新闻记者的采访材料是否属于“职业秘密”？，由于还涉及到保护基于宪法21条的报道自由、实现国民知情权利等问题（采访材料隐匿权的宪法讨论），宪法研究者和媒体相关人员对本案的评论和交谈也变多了（例如，首先，在札幌地决1979年5月30日判决时930号44页中，野村二郎·堀部政男《围绕<对谈>记者的作证拒绝权·札幌地方法院裁决》朱莉697号89页之后，小山刚《关于采访源的隐匿·采访源的隐匿与宪法21条》法教236号18页之后等不胜枚举，由于本文主题的关系，其他文献就不予列举）。但是，本文章的问题并不在于新闻记者的采访材料是否符合第197条第1款第3项的“职业秘密”，也不是与宪法21条的关系性问题。札幌高等法院54年8月31日裁决在关于作证拒绝权的问题上，讨论是否将判断其肯定与否定的标准内容类推适用于其他问题（本稿针对的是公证人的问题）。因此，关于札幌高等法院裁决内容的详细论述，请允许我割爱，总结上述列举的各文献，在下文的“小括”中，我想对理论再展开讨论。
另外，在本文的校对中，接连就民事审判中记者采访材料的隐秘和拒绝作证的问题做出了裁决。一是读卖新闻的记者在民事审判中对证人进行询问时对采访材料拒绝作证，东京地方法院于2006年3月14日作出了“采访材料是公务员等，因违反保密义务而被判处刑罚的情况下不允许拒绝”的裁决。读卖新闻社方面将立即向东京高等法院提起上诉。另外，就本文中所述针对NHK记者的采访材料隐秘的问题，新泻地方法院做出认为拒绝作证是正当的裁决，作为新泻地方法院的上诉法院——东京高等法院作出了以下裁决：将证据拒绝作为正当理由。“采访材料符合‘职业秘密’，原则上为了保密而有理由拒绝作证。……是否允许拒绝作证，在强制公开采访材料时要通过比较考虑报道机关遭受的不利与因作证实现的接受审判的权利来决定。…因本案拒绝作证而受到保护的利益不是采访材料的利益，而是因采访材料的公开受到严重影响，之后报道机关难以进行采访活动的利益（甚至是报道机关在民主主义社会中的价值或利益）”，做出了承认采访材料是秘密的裁决。这一判断与上述东京地方法院2006年3月14日裁决完全相反，对于采访材料隐秘的正当性，这是自上述札幌高等法院1979年作出裁决以来时隔27年最高法院级别的裁判。
像这样，法院久违地作出了关于作证拒绝权的判决，但是相关判决数量还是很少，而且多数是以民事诉讼法第197条第1款第3项的“职业秘密”为核心进行讨论的，民事诉讼法第197条第1款第2项中列举的专门的职业是非常少的。但是，在21世纪社会中在创立专门职业大学院等社会建设框架中，考虑到“专门职业”的存在，就不能忽视其存价值的重要性。
此外，现代社会的现状是，尽管个人有想要保护个人信息的愿望，但另一方面却极其容易信息泄露。即当今的日本社会是一个在各个方面都可以要求公开信息的社会，与此同时也是保护个人信息的“信息开放”和“信息封闭”相互交杂的社会，而我们就生活在这样的社会里。其有两个方向的必要性，在各种各样的情况下，根据情况采取相应的处理方法，特别是在法庭上，即使“什么是真实”不是最终目的（特别是民事诉讼的情况下），从这个角度思考问题，对案件进行比较衡量被认为是有效的判断方法。但是，尽管如此，仍然有掌握信息公开主动权的“信息保持者”。该问题应该如何联系到“民事诉讼”公开的场合呢？
据札幌高等法院1979年裁决做出之日起已经过了将近30年了，在此期间，法律理论、判例理论成为了民事诉讼中提出证据的理论体系和构造，在1996年制定民事诉讼法时法律理论、判例理论也被加入其中。文件提交命令（民诉219条之后）是其中最具典型的代表。但是，在这份文件提交命令中，对于“专为文件保持者提供利益的文件”也没有提出的义务（民诉220条4号二）。对自己专用文件内容进行推敲（特别是金融机关的贷款会签文件出现了问题。最终裁决1999年11年11月12日民集53卷8号1787页，最终裁决2000年12月14日民集55卷7号1411页，最终裁决2001年12月7日民集55卷7号1411页）此外，“自己专用的文件”所具有的意义并不小。也就是说，即使是国家设立的法院的命令，国家也不能侵犯“个人支配的领域”。这个问题和作证拒绝权问题（民诉第197条第1款第2项）是相通的。这与民事诉讼法197条第1款第3项的“职业秘密”的观点不同。把观点不同的东西规定在民事诉讼法197条的作证拒绝权中，使理论相互交叉，未必是上策。倒不如说，法院随意地挪用于公证人的作证拒绝权，我认为其理论构成方法中没有仔细调查“专门职业”和“公证书”所具有的意义。 4.小 结对本文主题的研究进行总结，关于公证人的保密义务和作证拒绝权问题，东京高等法院于1992年6月19日的裁决直接采用上述札幌高等法院1979年8月31日裁决的判断基准·框架（即利益衡量论），由此我想指出以下的问题点。关于问题点，打算再次在“六 结语”的地方，在本文问题点的整理阶段进行详细论述。
第一，札幌高等法院1979年8月31日的裁决是民事案件，其判断的基础是刑事审判的流程。即有必要讨论将刑事案件中使用的判断标准直接作为民事案件的判断标准，其是否具有妥当性。究其原因，笔者自己认为刑事案件和民事案件中“确保、发现实体真实性”的定位是不同的。此外，刑事诉讼法149条是限定列举（关于这一点，在上述最判1952年8月6日民集6卷8号974页），“鉴于普通公民的作证义务是公民的重大义务，承认作证拒绝权的情况实属例外，且是受到限制的。因此，149条例外规定是限制性的列举，不应该在其他情况下类推适用，民事诉讼法197条第1款第3项的规定，“因技术或职业机密事项受到询问”时，证人可以拒绝作证，与刑事诉讼法149条的条文规定明显不同（但是关于民诉法197条，通说明确承认限制列举说。但是，对于所列举的专业人员以外的人员，也应参照立法宗旨，为了保护委托人等的秘密，根据特别法的规定，对被规定了负有保密义务的人，承认其享有第197条规定的作证拒绝权（公认会计师，税务师，调停委员，司法代书人，行政代书人，税务署人员等），对于法律上没有规定享有保密义务的人（银行等金融机关的职员，结婚咨询员，婚姻介绍者等），其不被承认享有作证拒绝权。斋藤秀夫其他篇《注解民事诉讼法第2版》（第一法规，1983年）436页之后）。本来，刑事审判和民事审判的目的、手续均存在不同，忽略二者制度的宗旨，提出将刑事审判的判断标准直接作为民事审判的判断标准，其本身是不是应该被视为问题呢？
第二，札幌高等法院1979年8月31日的裁决，得出了这样的结论：“新闻记者的采访材料”是符合第第197条第1款第3项的“职业秘密”的，在本案中新闻记者享有作证拒绝权。但是，那个立论的方法本身难道不存在问题吗？也就是说，据本稿“二2”中所述，是否可以拒绝作证的判断标准是比较考虑了各种因素的利益衡量论的方法。只是，对于“采用利益衡量论的判断”，高桥宏志教授指出不得不根据利益考量进行判断，是阅读困难的裁决。确实，下面列举的问题也有关联，但由于新闻记者采访材料的隐秘问题和宪法上的问题交杂在一起，从案件的“特殊性”来看，也不是不能认为“阅读困难”。特别是在该案件中，也有可能读懂重点被放在“证据的替代性”这一点上吧（本文将在后面叙述这一点是否具有妥当性）。但是，这种利衡量论的手法和判断标准在审判实务中难道不是几乎已经确立了吗？
第三，关于民事诉讼法197条中是否可以行使作证拒绝权，审判实务中，在考虑是否采用利益衡量论的判断标准的情况下，有必要探讨该判断标准波及到公证人等其他职业种类的妥当性和恰当性。也就是说，对于新闻记者的采访材料的隐秘问题，不能无视其“特殊性”。这种“采访材料的隐秘”问题是与广大报道机关的公共性紧密相连的。即，“报纸等媒体的报道，在承担服务国民知情权的公共性的同时，如果稍有差错，其社会影响力之大很可能会引发极其严重的人权侵害，同时，保证采访活动的公正，像医生、律师等第2项（引用者注：197条第1款第2项）规定的人员那样，如果考虑到不能根据国家等的资格考试和监督，将“新闻记者采访材料的隐秘与行使作证拒绝权”问题中提出的判断标准直接类推适用到其他职业的问题上，其本身可以说是考察的基础本身就存在错误。以这个差异为出发点，有必要再次推敲这个问题吗。
第四，有必要再次对民事诉讼法197条第1款第2项与197条第1款第3项二者之间的关系进行研究。即民事诉讼法197条规定：“下列情形中，证人可以拒绝作证。”但是，在同条款第2项和第3项中，根据该规定应当受到保护的对象不同。即该条款第2项中，证人拒绝作证而应该保护的“主体”（在这种情况下，包括患者、委托人、嘱托人、信徒等的同时，确保对医生、律师等法律人士、宗教人员等专业人员的信赖性，可以理解为也包括对后者的具有“专门职业”的主体的保护）。同条款第3项规定“对技术或职业秘密事项进行询问”，应当遵守的不是“拒绝作证的人”，而是“技术或职业秘密”本身的附带的利益，换句话说，这就是被拒绝作证的“客体”。同样在民事诉讼法197条中规定，第2项和第3项规定所具有的意义是不同的，排除其关系性，我认为将3号的“技术或职业秘密相关事项”中提出的判断标准，直接类推适用于同法条2号是有问题的。此外，在这个问题之上，2号中统一存在的“专门职业”未必是恰当的。当然，要在条文中将被授予作证拒绝权的所有职业种类都列举出来是不可能的，只能举例表明，但每个职业的特性，这与特性带来的“因行使拒证绝权而应受到保护的人”的定位是不同的。这个问题的标准本身也具有不同的可能性。我认为有必要仔细斟酌2号条文所蕴含的意思。也就是说，民事诉讼法197条的内容有必要考虑到法律修订的外延范围。笔者怀疑到在涉及国家机密的情况下，国家为了让公民协助发现真相应该为公民提供资料，是否应该将该规定在197条1项1号拒绝作证的项目中一并记载呢？在197条中列举的职业，其部分共通点是存在社会上的各种与“秘密”有关的作证拒绝权，但也不能否认每种“秘密”的性质存在差异，将其一概而论是否妥当是具有争议的。第五，在讨论是否可以行使作证拒绝权时有这样一个疑问，即通说所采用的“利益衡量论”是完全没有问题吗？。确实，考虑到各种因素，推导出与该案件相符的结论，这种手法确实进行了细致的审理，这种方法论非常有效。另外，在“实现公正审判”的名义下，与利益衡量论相比，能否编织出别的更好的理论？在这一问题实现之前，只能先采用“利益衡量论”来判断问题。在每一个案件中，为了“实现公正审判”而采取比较衡量各种因素的方法，也许能得出具有妥当性的结论。但是，另一方面，如果比较衡量的因素发生细微的偏差，判断结果也有可能存在细微的差异。对于比较衡量论，伊藤真教授全面展开了如下的反对论。即在将该事件的公益性程度、有无可替代的证据、关于作证事项的证明责任的所在等与秘密的重要性进行比较的基础上，推导的结论与作证拒绝权的本质不协调。这是为什么呢，第一，关于可替代证据的存在。如果证据的采用与否是以将专权委托给法院作为前提的，存在其他容易被调查的证据，如果没有主张作证拒绝权的证词，就可以形成充分的心证，法院没有必要对作证拒绝权的成功与否作出判断，也没有必要将有无代替的证据作为作证拒绝权成功与否的判断基础。第二，关于与证明责任的关系。因为行使了一方当事人所享有的证人的作证拒绝权，来导致相对方的证明难度增加，在败诉的可能性提高的情况下不承认行使作证拒绝权的话，很有可能作证拒绝权的意义会遭受怀疑。第三，关于事件的公益性。关于事件的公益性，没有明确的标准。此外，将利益考量作为判断框架，对于秘密主体来说，就失去了是否承认作证拒绝权的预测可能性。另外，松本博之教授反对利益衡量论。即基于民事诉讼法将技术、职业的秘密做了明文规定，在作证拒绝事由，文件提交拒绝事由进行规定的民事诉讼中，重视秘密的保护，牺牲真相的发现，对比较衡量论提出了疑问。并且，应该考虑的事由也很难说是恰当的。松本教授认为，不应该根据比较考量，技术、职业的秘密其本身就应该受到保护。
以上列举了东京高等法院1979年6月19日裁决与札幌高等法院1979年8月31日裁决比较中的5个问题。在以公证人的问题为开端进行摸索的过程中，以这个问题为核心，探讨民事法庭上的“秘密”究竟是什么?在当代“作证证言权的意义”是什么？我想继续在“公证人的保密义务和作证拒绝权再论（二）”中进行论述。
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